【作者】韩世远    北京清华大学法学院教授

【来源】《月旦民商法杂志》2024年3月83期，第28-47页

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摘 要

《中华人民共和国民法典》第533 条明文规定情势变更，接纳「重新协商」之观念，并将其法律后果区分自律解决与裁判解决两个层次。「重新协商」权利人一旦开启再协商的启动键，双方当事人均负有依诚信原则及公平原则再协商的义务。再协商义务的本土化要求准确把握中国大陆法中再协商义务的性质、发掘其内涵并完善相关解释论。再协商义务属附随义务，以指引当事人如何行为为目的，并不具有强制当事人承诺或达成合意的效果。违反再协商义务可以引发损害赔偿责任，相应的请求权基础是《中华人民共和国民法典》第500条或者第501条。再协商「前置程序强制论」与中国大陆民事实体法、程序法以及既有司法实践均有不合，理应放弃，改采「鼓励谈判论」。尊重私人自治的再协商既可以在诉前进行，也可以在诉讼中进行。即便双方诉前未进行再协商，也并非构成裁判中止审理的事由，裁判者仍可在审理过程中组织当事人再协商。

【关键词】情势变更、再协商权利、再协商义务、损害赔偿

壹、序言

《中华人民共和国民法典》（下称：《民法典》）第533条吸收最高人民法院司法解释经验规定情势变更，尤其是进一步规定了情势变更场合的再协商问题，堪称透过法典化使合同法现代化的亮点之一。第533条是从受不利影响的当事人角度，称其「可以」与对方「重新协商」。再协商（renegotiation，日文文献称「再交涉」）是一种外来的观念，在中国大陆如何落地生根，使之真正本土化，涉及诸多问题，包括：「再协商」是权利抑或义务？如从义务角度把握，如何在合同债之关系义务群中定性及定位？立法规定的透过再协商的「自律处理」与透过法院或者仲裁机构的「他律解决」之间究竟是何种关系？违反再协商义务会发生什么法律后果？就诸此问题，目前认识不同，需要进一步探讨。

关于情势变更场合的再协商，或称之为「义务」，或称之为「权利」。就英语 negotiation（或其动词negotiate），在《民法典》中大多称作「协商」（比如第33 条、第304条、第306条第2款、第342条、第443条第2款、第496条第1款、第533条第1款、第543条、第562条第1款、第569条等），也偶称「磋商」（第500条），而不称「交涉」，本文循其例称「协商」；另外，与re-相对应，《民法典》第533条第1 款使用「重新」二字。不过，由于「重新」也有推倒重来的意味，为避免语义不够清晰，不如称「再」，更为准确且简练。「再」即「第二次」，带有在既有基础上面向将来行为的意味，故在本文使用「再协商义务」。鉴于再协商义务观念的出现，是借鉴现代比较法的结果，故实有必要先行梳理其输入历程。

贰、比较法考察一、德国的再协商义务论

德国的再协商义务论，始于1981年霍恩教授发表的两篇划期作品，是其就再协商义务论作为解释论展开的AcP论文，以及作为立法论展开的债务法改正委员会鉴定意见霍恩教授还有一些后续论文。

对于霍恩教授的见解，1993年乃乐的博士论文中有强烈的批判，其中包括对于霍恩理解的再协商义务中包含承诺义务（对于调整提议的合意义务），认为并不妥当，这在此后德国的再协商义务论中获得了有力的支持。

2002年德国债务法现代化法将判例法中的行为基础障碍规则吸收，在《德国民法典》第313条明文规定，但是立法机关没有接受霍恩的再协商义务的立法建议。然而，2011年9月30日德国联邦普通法院第五民事审判委员会的判决唤醒了沉睡经年的再协商义务理论，德国民事理论界拒绝再协商义务理论的学者也开始转变态度，对重新协商义务的探讨在德国理论界呈现出「复兴」之势。如今德国的教科书中，作为第313条行为基础障碍的法律后果，首先承认改订合同的请求权 (Anspruch auf Anpassung des Vertrags)，享有此权利的当事人须向对方当事人提出改订合同，由此先让双方当事人自行就合同改订进行协商；双方当事人无法达成一致时，改订请求权可透过诉讼程序主张。

二、《欧洲合同法原则》（PECL）中的再协商义务

在中国大陆起草统一《合同法》的过程中，欧洲有一批以Ole Lando教授为首的合同法专家学者，发起了就欧洲合同法起草统一模范法的项目，引发东亚地区民法学人的关注，并影响到了中国大陆合同法的起草。PECL第6：111条专门规定情势变更，其中关于再协商义务的规定，格外引人注目。

起草者以欧共体大多数国家法有对当事人缔约时无法预见的后发事件所致合同不均衡之不公正进行校正的机制为基础，并顾及当事人在实务中亦有相似之观念进而订入「艰难情势」条款 (“hardship” clauses)，为追求合同正义(the pursuit of contractual justice)而引入一种机制，避免后发事件所致成本完全由一方当事人负担。换言之，未曾预见的情势变更之风险本不应透过原合同进行分配，这时的当事人，或者在他们无法达成一致时则由法院，须决定该成本应如何负担。该机制反映出一种现代趋势，即赋予法院某种权力，以缓和合同自由及合同神圣之严苛。不过，法院判决解除或者变更合同乃是最后的办法(a last resort)，整个的程序还是要鼓励当事人和平解决 (to reach an amicable settlement)，故有进行协商的义务 (the obligation to enter negotiations)。法院亦可重启协商，由当事人就磋商做最后的努力。达不成合意时，再由法院判决。受不利影响的一方以义务履行过分沉重为由而中止履行（比如在再交涉过程中），系自担其风险。此处所采纳的程序并不妨碍在其他场合使合同终止的规则，比如以告知的方式终止无固定期限合同的权利。

欧洲委员会 (The European Commission)想将合同法的核心部分法典化的计划目前虽暂告失败，结果历经多年狂热的努力，目前暂得一段歇息期。然其成果，作为持续进行中的欧洲及比较合同法交流的成果，仍具有其重大意义。PECL第6：111条属对欧洲既存法典中情势变更原则规定的重述，它既有其模仿对象的力量，也有其弱点。在探索情势变更规则的征途中，它并非终点，仅为中间一站(A way station, not the destination)。

PECL的上述规定影响到了后来的《欧洲统一买卖法》(Common European Sales Law, CESL)，CESL第89条（情势变更）第1项后段规定情势变更场合就变更或者解除合同的协商义务(the parties have a duty to enter into negotiations with a view to adapting or terminating the contract)。

三、《国际商事合同通则》（PICC）中的再协商请求权

在起草《合同法》时，另一部重要的模范法也进入了立法者的视野，这就是国际统一私法协会所起草的《国际商事合同通则》。该模范法有不同的版本（1994版、2000版和2016版），最早的中译本是1996年出版，后来出了更新版。依PICC 2016年版第6.2.3条（艰难情形的后果）：(1)出现艰难情形时，受到不利影响的当事人有权要求重新谈判。但该要求应毫不迟延地提出，而且应说明提出该要求的理由。(2)重新谈判的要求本身并不使受到不利影响的当事人有权暂停履行。(3)如在合理时间内不能达成协议，任何一方当事人均可诉诸法院。(4)如果法院认定存在艰难情形，只要合理，法院可以：(a)按其确定的日期和条件终止合同，或者(b)为恢复合同的均衡而调整合同。

PICC上述规定具有如下特点：其一，不是从义务角度，而是从权利角度规定了情势变更场合的再交涉问题；其二，它并没有像PECL那样规定不配合再交涉场合的法律后果（损害赔偿）。

四、法国及日本的再协商权利（义务）论

2016年修正后的《法国民法典》放弃原来于民事合同领域不接纳「不预见理论」的立场，于第1195条规定情势变更，引人注目。第1195条规定：「如果发生合同订立时无法预见的情势变更，致使并未同意接受承担此种风险的一方当事人履行合同需要付出过分代价时，该当事人可以请求相对当事人就合同重新进行协商谈判。在此期间，当事人继续履行其债务。」「在相对当事人拒绝重新协商或者协商失败的情况下，诸当事人可以约定，至确定的日期并且按照确定的条件解除合同，或者达成一致协议，请求法官对合同进行适应性调整；当事人在合理期限内达不成一致意见的，法官可以应一方当事人的请求并依确定的条件至确定日期变更或终止合同。」

2017年修正后的《日本民法典》尽管在第95条规定表意人对「作为法律行为基础之情事」认识错误，这只是在法律行为成立阶段的情事，对于合同成立后的作为法律行为基础之情事的变更，则欠缺规定。虽然如此，在日本法务省2006年决定着手检讨日本债权法改正必要性的背景下，以鎌田熏、内田贵等学者为中心的日本全国规模的民法（债权法）改正检讨委员会成立，该委员会历时2年半形成的《债权法改正基本方针（改正试案）》，展示着日本学者在继受欧陆民法以及本土实务发展基础上形成独自解释论、探索今后债权法应有之姿的到达点，也颇值重视。在该草案中，就情势变更以三个条文予以规范，即第3.1.1.91条（情势变更的要件）、第 3.1.1.92 条（情势变更的效果）和第3.1.1.93条（基于情势变更的履行拒绝）。现将第3.1.1.92条试译如下：

1. 情事的变更符合第3.1.1.91条的要件时，当事人可以请求为改订合同而再协商；当事人应不迟延地提出再协商提议。

2. 再协商提出时，对方应对协商予以回应。

3. 双方当事人应依诚信原则诚实地进行再协商。

〔方案甲〕

4. 因当事人违反第2项或者第3项规定的义务，或者虽然尽力再协商，改订合同的合意仍未成立场合，当事人（但不包括违反第2项或者第3项所规定义务的当事人）可以：

(1) 请求法院解除该合同。但是，按照第(2)款由法院改订合同更合理场合不在此限。法院裁判解除时，可以附上当事人提出的合适的调整金钱的条件。

(2) 请求法院按其所示改订方案改订合同。法院将该改订方案与变更的情事以及合同相对照认定其合理的，可以命令基于该改订方案改订合同。不过，法院认为双方当事人各自所求改订方案的内容均属合理的，可命令基于被认为更加合理的改订方案改订合同。

〔方案乙〕

4. 因当事人违反第2项或者第3项规定的义务，或者虽然尽力再协商，改订合同的合意仍未成立场合，当事人（但不包括违反第2项或者第3项所规定义务的当事人）可以：

(1) 请求法院解除该合同。法院裁判解除时，可以附上当事人提出的合适的调整金钱的条件。

(2) 请求法院按其所示改订方案改订合同。法院将该改订方案与变更的情事以及合同相对照认定其合理的，可以命令基于该改订方案改订合同；但是，按照第(1)款由法院判决合同解除的不在此限。另外，法院认为双方当事人各自所求改订方案的内容均属合理的，可命令基于被认为更加合理的改订方案改订合同。

叁、几个基本问题

一、为何提出「再协商」概念？

就再协商义务的基础，通常是从两个角度说明：其一，私人自治之尊重；其二，他律解决之困难。换言之，当事人的事情，最好由当事人自己协商解决，不论是在诉前还是诉中。相关问题复杂，要考虑的因素多样，他律解决并不容易；如同量体裁衣，相比法官或者仲裁庭，当事人自己更了解具体情况，最清楚他们的事情及各自的要求，更容易对症下药，因而将之委诸当事人再协商，更易达其目的。进一步言之，经由当事人再协商过程，彼此交涉，纵未达成一致，距离目标毕竟接近。而这一点对于裁判者而言，具有相当重要的参考价值。无论裁判变更还是解除合同，裁判者在一定程度上要行使裁量权，最终的方案总归要权衡双方利益，寻找一个平衡点。换言之，双方再协商的到达点有助于裁判者最终找准裁判的平衡点。

二、「再协商」的权利与义务

从前文比较法考察可以看出，再协商的立法表达有不同方式。第一种是从义务角度的表达，其典型是PECL，其第6：111条第(2)项主文称当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同(the parties are bound to enter into negotiations with a view to adapting the contract or ending it)。同此例者尚有CESL第89条。第二种是从权利角度的表达，其典型是PICC，其第6.2.3条第(1)项主文称，在艰难情形场合，受不利影响之当事人有权要求再协商 (In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations)。从此例者尚有《法国民法典》第1195条等。中国大陆《民法典》第533条亦是从权利角度所作规定，其第1款称「受不利影响的当事人可以与对方重新协商」。「可以」、「有权」等用语，均属授权性规范的外在表征。

当然，即便是从权利角度切入，也无法回避下述追问：相对方是否必须答应进行重新协商的请求呢？对此，有法国学者认为，不存在再协商义务，拒绝再协商并不为过。然而，这会稀释要求重新协商权利的意义，使之难以区别于当事人名义上在任何阶段均可寻求重新协商的权利。法国的立法者就此指出，根据《法国民法典》第1195条，双方当事人原则上有拒绝重新协商的自由，但是一旦其拒绝被认定为「滥用(abusive)」，即属于违反第1104条所规定的诚信义务(as a breach of its duty of good faith)，则要遭受惩罚。这种惩罚可能是，在受罚方希望解除合同的场合，法官按照变更合同处理。日本《债权法改正基本方针（改正试案）》第3.1.1.92条第1项规定再协商的权利，第2项和第3项则明确规定再协商的义务。该草案将再协商义务作为情势变更法理的原则性效果，认为在充实了情势变更的要件场合，当初合同中透过合意所作风险分配的效力便被否定，其结果是，透过当初合同所成立的履行请求权无法再按原样予以贯彻，不过这时的履行请求权在赋予当事人为改订合同而再协商的义务限度上继续存在；换言之，在变更的情事下，仍存续的履行请求权发挥着如下最低限度的效力，也就是让当事人负有为自治性解决而进行协商的义务，这便是再协商义务。第4项则在裁判解除或者改订合同方面体现出对于违反再协商义务的惩罚(sanction)。

「再协商」的立法表达方式或许会与「再协商」义务的属性及后果有关，在尚未形成广泛共识的情形下，从权利角度作规范表述更易获得接受。《德国民法典》第313条第1项规定的合同改订请求权即属其例。在中国大陆，人们应注意到，中国大陆立法机关释义书在肯定「受不利影响的当事人有权请求与对方重新协商」的同时，也指出「受不利影响的当事人请求与对方协商的，对方应当积极响应，参与协商」。当然，从法理解释的角度，仅仅指出权利的对立面是义务，对于问题的认识并无多大推进，因而人们还应作进一步的思考：再协商的权利是什么性质的权利？再协商的义务又是什么性质的义务？以下先就再协商权利进行分析。

就「再协商」，有学者主张从权利角度进行重新定性，并认为它是一项形成权，以其可使再协商权利人依其单方意思开启再交涉程序，而无须合意启动。形成权主体享有法律上之力，得依其单方的意思行为使法律关系发生变更或消灭。合同交涉是个事实过程，难谓是法律关系。即便从权利义务角度分析，对方的再协商义务并非因再交涉权利的行使而发生。换言之，再协商义务的产生要么是根据法律规定，要么是基于诚信原则，并不取决于一方合同当事人的意思；另外，即便说一方当事人先就改订合同出了要约，因其意思赋予对方以承诺的资格，貌似形成了法律关系，但这不是问题的关键，关键在于对方是否因要约的意思表示而负有积极响应的义务，显然，这类义务如果有的话，并不来自于要约人的意思表示。因而，与其将再协商权利界定为形成权，不如直接承认其为请求权，正如PICC第6.2.3条第1项所示，受不利影响的当事人「有权要求再协商」 (is entitled to request renegotiations)，其权利指向的对象是对方的行为，而非先使对方负有再协商的义务、再请求对方履行此义务。一方当事人要求再协商的权利与对方的义务是同时存在，其间不存在1秒或者不刹那的时间差。除上述从权利内容角度分析的理由外，把再协商权利作为形成权并为之设置除斥期间的构想，也可能带来不合目的的后果，亦即无论是在诉前还是在诉中，当事人再协商均值得鼓励，除斥期间自权利发生或者可得行使时起算，很容易便经过，当事人的纠纷尚未解决，却因再协商权利已过除斥期间而无权再与对方协商，岂不成了笑话。

《民法典》第533条中受不利影响的当事人「可以与对方重新协商」，与第510条就合同内容没有约定或者约定不明时当事人「可以协议补充」相比，是否属相同或者相似的意涵？抑或前者系在后者基础上又拓展出更进一层的规范意义脉络？再协商的请求权人是一方抑或双方？第510条近于法国人所谓当事人在任何阶段名义上均有权要求协商，与之相比，第533条尚要求符合情势变更的构成要件，因而，在此基础上的再协商请求权所对应的义务，理应较第510条场合的内容丰富，对此，在下文分析再协商义务时进一步展开。

以上是从再协商权利角度所作分析，不可否认的是，在全世界范围内，对于情势变更场合的「再协商」普遍是从「义务」角度来把握，何以如此？在情势变更语境中，「再协商」如果要扮演某种角色，关键不在于受不利影响方可以要求什么，而在于相对方不配合场合，会有什么后果，对再协商请求权有什么救济。因而，「义务」及其后果才会是这里的重点。

三、再协商义务的性质

情势变更是在合同成立以后、在合同履行过程中发生问题，由于其不属应由某方当事人承担的商业风险，加之在订立合同时无法预见，故就其负担，严格以言，合同并未规范，是属合同履行过程中遇到的新问题，也可算是后发的合同漏洞。就新问题，应有新的解决对策。对于合同漏洞，《民法典》也是提倡先由当事人协议补充（第510条），当事人「可以协议补充」，故已然处于法律承认的特别结合关系中的双方当事人，理应协商，双方均有协商的义务，该协商义务的发生基础在于合同履行过程中的诚信原则（第509条第2款）。如此分析，再协商义务既非先合同义务，也非后合同义务，而是合同履行过程中的附随义务。

关于再协商义务（当时称「再交涉义务」），笔者早年间曾提出，在法律上的要求不应订得太高，不能够将它理解为一种「结果义务」（要求当事人一定要达成新的合同或者达到某特定结果），而只能理解为「行为义务」（只要当事人符合诚信地再交涉了，即符合要求）如今，这一判断仍属成立，不过就再协商义务之为「行为义务」的内涵，有必要进一步发掘。

四、再协商义务的内涵

（一）再协商义务的义务主体是双方当事人

正如PECL所显示的，再协商义务的主体不是某单方当事人，而是双方当事人。在中国法语境下，该义务是透过解释《民法典》第533条而存在，而其内涵则应依诚信原则（第7条、第509条第2款），在个案场景中具体解释确定。不过，在一般论层面，仍可以区分受不利影响方与相对方，分别说明。

（二）受不利影响方再协商义务的内涵

受不利影响方首先依第533条有要求重新协商的权利，一旦该方决意向对方提出重新协商，该主体同时负有相应的行为义务，比如：1.及时提议再协商并证明该提议正当性的义务（参照PICC第6.2.3条第1项但书）。重新协商，如不作限定，可以在合同的任何阶段提出，其中有的可能具有正当根据，有的则纯属无理取闹。在「合同严守」原则下，受不利影响方如欲调整不利处境，理应向对方证明自己的提议并非无理取闹，而是有实际的根据。此项义务，从受不利影响方角度，在其提出重新协商之前，被有的学者称为「不真正义务」，但它更多的意义是对于相对方来说的，因为相对方要弄清楚，重新协商之提议是否属无理取闹；因而在受不利影响方当事人提出重新协商之前，当事人是否负有再协商义务并无实质意义，其实质意义仅在该当事人提出重新协商时方呈现，也正是在这层意义上，可以说受不利影响方的再协商义务是真正义务。2.提出要约的义务。由于是受不利影响方有强烈的改变现状的愿望，因而仅仅提出有重新协商的愿望尚不够，因为对方既没有主动提出改变现状行动方案的积极性，也无此义务，所以从推进重新协商程序的角度，应该赋予受不利影响方提出要约的义务，这意味着他不仅要表达重新协商的意愿，更要提出具体的行动方案，其方案符合《民法典》第472条关于「要约」所规定的条件：内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。3.对相对方的响应（包括新要约）及时作出回应。

（三）相对方的再协商义务的内涵

在受不利影响方基本证明了重新协商正当性场合，依据诚信原则，相对方便有积极作出响应的行为义务，这种义务属真正义务，大抵可以归入附随义务。就其内涵，可以包括：1.对重新协商正当性进行表态的义务。重新协商是否正当，相对方首先应表明自己的态度。如果认为基于受不利影响方当事人所示事实和理由，足以认定重新协商确实有道理，则予以承认；如果认为对方虽摆了些事实、讲了些道理，但那些均属对方业已承受之风险，或者基于其他理由，认为尚不足以影响合同的严肃性，也应积极响应自己的理由。2.在承认重新协商必要性的前提下，就受不利影响方要约作出积极响应的义务。如果认为其行动方案不可行或者不可接受，那么自己的方案是什么，也应积极向对方展示。3.配合及信息提供义务。

（四）小结

情势变更场合的再协商义务主体是双方当事人，再协商义务的基本内涵是要求双方根据诚信原则，结合情势变更的实际情况，积极商议应对方案。立法赋予受不利影响的当事人以重新协商请求权，一旦该方当事人请求重新协商，双方当事人便自此负有诚信协商的义务，该义务是真正义务，在合同债之关系义务群中属附随义务。

五、再协商：强抑制或鼓励？

再协商是否是必经的前置程序？如果当事人没有经过再协商，直接请求法院或者仲裁机构依情势变更规范裁判，则又如何？最终，法院或者仲裁机构在立案时，是否必须审查当事人是否已经进行重新协商呢？

目前理论界关于再协商问题大多持「前置程序论」，比如认为从《民法典》第533条文本安排上看，当事人再交涉是诉讼或仲裁之前的强制前置程序，唯有在合理期限内协商不成的，当事人才可以请求法院或仲裁机构解除或变更合同。第533条将重新协商作为一项法定的前置条件，在完成这一条件之前，当事人不能直接向法院或者仲裁机构请求变更或者解除合同。将再磋商规定为法院或仲裁机构介入合同关系的前置程序，其意义除了体现对当事人意思自治的尊重外，透过向当事人强加一种再磋商义务，有助于防止当事人轻率或贸然地诉诸法院或仲裁机构。在《民法典》颁布之前，中国大陆学说便已有类似观点，主张再交涉义务是请求法院变更或解除之前「必须要历经完成的程序性步骤」。再交涉程序依一方当事人的请求而开启，作为法官变更或者解除合同的前置程序，被请求进行再交涉的当事人诉讼权利受限，不得直接请求法官变更或者解除合同，必须应要求进行实质性交涉。此类观点的要点在于，强调重新协商的强制性，不允许当事人选择跳过，故不妨称之为「前置程序强制论」。

针对再协商问题从比较法观察，以与中国大陆法最相接近的法国法为例，学者将《法国民法典》第1195条所规定的法律后果（再协商、合意解除或者合意由司法变更、单方请求司法解除或者变更）称为「串联的选项(the cascading options set out in article 1195)」，这种物理学用语的表达似乎也传递出了依次进行的意味。另外，根据《法国民法典》第1195条第1项，受不利影响的当事人应先寻求与对方当事人再协商，因为法院的权力是仅当合理期限内未达成合意方得启动，此项要件被认为是强制性的(mandatory)。

不过，在将再协商义务本土化的过程中，对上述「前置程序」赋予强制性是否真的合适，确值得进一步探讨，以下具体分析。

从裁判实务立场来看，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中曾明确表示「在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。」这里没有将重新协商作为提起诉讼的前置程序，而是在诉讼程序启动后，提倡引导当事人重新协商。在《民法典》时代，最高人民法院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号）第3条第2款中依然是强调，「疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。」这是针对案件审理所作的指导意见，「重新协商」是在进入诉讼阶段、成为合同纠纷案件语境下的重新协商，而非诉前的重新协商。最高人民法院的上述立场只是鼓励谈判。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第32条第3款将「当事人重新协商的情况」作为人民法院适用《民法典》第533条时的综合考虑因素之一，在判项中明确合同变更或者解除的时间。尽管相关释义书作者认为，制度设计是将当事人之间的重新协商作为一种「前置程序」，这里看不出如果当事人未曾重新协商，法院便判决驳回起诉。由于未体现出重新协商的「强制」前置性，因而很难说最高人民法院已经由鼓励谈判转向了「前置程序强制论」。

本文作者认为，作为中国大陆《民法典》时代的解释论，情势变更场合的重新协商仍基于「鼓励谈判论」，更符合中国大陆法制度演变的意义脉络。以下具体分析说明。

首先，从《民法典》第533条第1款文字来看，对于重新协商是从「权利」角度做的表述，「受不利影响的当事人可以与对方重新协商」，没有说「必须」与对方重新协商。这意味着，受不利影响的当事人仍有选择的空间，并非不可以选择不重新协商，重新协商与否，本身不具有强制性。

其次，「再协商义务论」并非必然意味着「前置程序强制论」。笔者确实见到有观点将再交涉作为情势变更诉讼的程序性前提，从再交涉义务推导出「当事人必须进行了再交涉程序方能提起诉讼」。持此观点者在这里恐怕存在某些误读。即便查阅立法机关释义书，也是在说「受不利影响的当事人请求与对方协商的，对方应当积极响应，参与协商。双方当事人应依诚信，本着公平原则，重新调整权利义务关系，变更或者解除合同」。如果受不利影响的当事人没有请求与对方协商呢？是否受不利影响的当事人同时负有「重新协商义务」呢？从立法机关释义中看不出这层意思。在此语境中，立法机关更像是赋予受不利影响的一方以选择权，一旦作此选择，则对方有重新协商的义务，受不利影响方也有依诚信及公平原则协商的义务。由此可见，「重新协商义务」的出现，反倒是要以受不利影响的当事人「启动」重新协商为前提；如果受不利影响的当事人不「启动」重新协商，无从谈及其负有重新协商的义务。

再次，第533条第1款中的「在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同」，是否意味着重新协商是强制性的前置程序呢？这段条文中出现的是「可以」，并非「方能」；换言之，并没有说仅此情形「可以」，其他情形便「不可以」。至此，有必要思考一下实践操作的问题，当事人未经重新协商，直接诉诸司法，法院（或者仲裁机构）又会如何应对呢？

就上述实践可操层面的追问，可以区分受不利影响方当事人是作为原告抑或被告两种案型，分别讨论。

其一，像武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案那样，受不利影响方当事人作为被告，原告以被告违约为由主张解除合同并请求被告承担违约责任，被告则以情势变更抗辩。此类案件立案环节根本未呈现情势变更问题，故不会审查当事人是否已经过重新协商。在审理过程中，被告以抗辩的方式提出情势变更，法官在这个环节恐怕无法再以双方是否重新协商过为由，回避对于案件的审理。这时法院虽然仍可做调解工作，鼓励双方达成和解方案，但这时已非第533条规定的作为诉前自律解决方式的再协商。归根结底，在此类案型中，是否已经过诉前再协商环节，并不影响案件直接进入诉讼或者仲裁。由此看来，许多学者赋予诉前再协商程序以强制性，甚至称「被请求再交涉的当事人诉讼权利受限」，恐怕与实践情况相去甚远。

其二，像成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案，或者湖南金岸教育投资有限公司诉湖南农业大学合同纠纷案，受不利影响方当事人作为原告，以情势变更为由，请求解除合同、退还款项等。就此类案型在当下的一般情形而论，在立案阶段，法院或者仲裁机构通常并不会去审查当事人是否已经「重新协商」。与此相似，合同实务中，仲裁条款也常出现「遇到纠纷，双方首先应友好协商，协商不成的，任何一方均可以向某仲裁委员会申请仲裁」，据笔者所了解的仲裁机构的习惯做法，并不会因为有这样的文句（约定的再协商程序）而妨碍受理案件。一旦受理案件，当事人一般也不会再执着于尚未友好协商故不应由仲裁庭审理；即便遇到较真的当事人，通常也不会获得支持，因为这只是在耽误时间。即便强制性地要求立案时审查是否经过重新协商，恐怕也不会严格执行。作此要求，看似优先让当事人自律解决，实际上能协商解决的大多不会再到法院或者仲裁机构，再执着于重新协商，反而影响了纠纷解决的效率。

综上，即便是在采「再协商义务论」（而非作为不真正义务）的框架下，也不必采「前置程序强制论」，《民法典》引入再协商程序固然是好事，是鼓励透过谈判的自律解决，但如果强制过头，束缚当事人的手脚，也难免带来新的困扰，与立法初衷相悖。法国法与中国法在外形上虽然相似，但两国的法文化背景存在差异，各自在再协商义务本土化的道路上并不完全相同，比如《法国民法典》第1195条被其立法者解读为不具有强制属性 (non-mandatory nature of article 1195)，故允许当事人改变或者排除该条的适用。与之相反，《合同编通则解释》走向了另一极，其第32条第4款则明定，当事人事先约定排除《民法典》第533条适用的，人民法院应当认定该约定无效。就此问题，德国法近乎中国法而又有所缓和，《德国民法典》第313条在很大程度上不可以直接透过协议改变，因为作为其基础的第242条（依诚实信用给付）被认为具有强制性；不过，允许透过合同予以规范，由一方当事人负担某种确定变化的风险；另外，也允许当事人在第138条（违反善良风俗的法律行为及暴利）框架内来确定期待可能性的边界（比如增加的费用达到某一金额时方不可请求）。

六、不履行再协商义务的法律后果

（一）损害赔偿

在一般理论中，附随义务之违反，可引起损害赔偿后果。可是就违反再协商义务而言，可否引发赔偿责任，素有争议。持反对意见者以施文策尔教授为代表，首先她无论对于《联合国国际货物销售合同公约》第79条，还是对《德国民法典》第313条，均认为当事人没有再协商义务。再协商与协商一样，都取决于当事人的意愿和相互信任。积极、齐心协力的再协商，不能透过强制手段予以实现。此外，《联合国国际货物销售合同公约》对于如何履行该义务缺乏具体的规定，要求当事人再协商不可谓不是一场闹剧，并不赞成《欧洲合同法原则》第6：111条第(3)项第(c)款规定损害赔偿责任。另外，王利明教授虽然积极肯定情势变更场合双方负有再磋商义务，却将再磋商义务定性为不真正义务，不承认可以发生赔偿责任。不过也有学者主张，当事人在再交涉过程中依据诚信原则仍负有相应义务，违背诚信原则、未进行诚实磋商的，参照缔约过失的相关规定承担相应责任。

笔者认为，从上述双方所可能负担的再协商义务的具体内涵来看，尚不应简单否定发生赔偿责任的可能性，而应对此持开放立场。当然，赔偿责任的承担，尚须先行确定其请求权基础并充足相应的责任构成要件（比如赔偿权利人应证明损失的存在等）。以下具体分析。

1.损害赔偿的请求权基础

前文法国立法者曾提示，如果《法国民法典》第1195条所规定的三项要件充足（不可预见的情势变更、情势变更之风险未被负担，以及履行之过分沉重），无理由拒绝协商则属滥用，并构成对诚信行为义务的违反。如果在中国法语境下，情势变更场合无理由拒绝再协商之请求，可否构成权利滥用（第132条）进而引发相应的责任呢？滥用民事权利损害他人合法权益固然可以构成侵权，这时请求权基础应该是规定一般侵权行为的《民法典》第1165条第1款。如果从请求权基础检索顺序来看，恐怕通常不会先考虑侵权。

郝丽燕教授就该问题的切入点是，损害赔偿区分为因迟延履行产生的损害赔偿和因不履行产生的损害赔偿，她认为重新协商义务自受不利影响一方提出协商时到期，如果相对方对重新协商置之不理，或者明确拒绝协商，或者拒绝告知变更合同所必需的信息等，则陷入履行迟延。迟延最后合同得以变更，但仍会因债务人迟延而产生附加费或者损失（比如诉讼之外的律师费）。这种分析其实是在遵循违约赔偿的路径；换言之，损害赔偿的请求权基础是规定了违约赔偿的《民法典》第577条。笔者认为，这固然是一种可能的分析路径，但就问题的解决而言，似乎不太给力。通常就附随义务的分析，是作为给付义务之附属品，其目的在于帮助给付义务的履行，确保债权人利益之完满实现。再协商义务尽管可归属于附随义务序列，但其目标与通常的附随义务尚有区别，它的目标是让当事人基于变化了的新情况达成兼顾双方利益的新合意，而不是辅助给付义务之履行。由此目的出发，与其按照违约赔偿把握，不如按照缔约过失赔偿把握，更符合实际。

再协商义务的目的既在于约束双方达成新的合意，如果因一方行为不符合诚信原则的原因，导致双方没有达成新合意，构成再协商义务之违反，其赔偿责任恐怕应按照或者参照缔约过失责任更为妥当。如此，违反再协商义务之赔偿的请求权基础，不应是规范违约赔偿责任的《民法典》第577条，而应当是《民法典》第500条56或者第501条。日本学者五十岚清教授肯定违反再交涉义务（作为附随义务）的损害赔偿，并曾举有一例，因当事人一方违反再交涉义务，使相对人受到损害时（如故意延长交涉，使相对方丧失以更好的条件与第三人缔结合同的机会），相对方可以请求赔偿损害。这与《民法典》第500条第1项，「假借订立合同，恶意进行磋商」，何其相像。如此，赔偿的参照系原则上应为赔偿权利人的信赖利益。

2.诉讼费用作为违反再协商义务的赔偿标的？

《合同编通则解释》（草案）一度曾规定：「通过变更合同可以实现公平，原告在起诉前请求与被告重新协商，被告违反诚信原则拒绝协商的，原告在请求变更合同的同时请求由被告承担因诉讼引起的损失和费用的，人民法院应予支持。」「因诉讼引起的损失和费用」可否作为赔偿请求的内容？诉讼费的负担通常有其自己的法理逻辑，比如依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第207条，诉讼费用原则上是由败诉方承担。既然如此，败诉方之所以承担，是由于其败诉，就情势变更所引发的案件而言，并非由于被告违反再协商义务。换言之，在原告请求法院变更合同场合，其诉讼目标是合同应否因情势变更而变更，而非被告违反再协商义务；法院判决支持原告诉讼请求，是谓原告胜诉，因此，被告依上述《民诉法解释》第207条规则，应负担相应的诉讼费用。显然，被告负担诉讼费用，与其是否违反再协商义务，没有关系；何况在该诉讼中，诉讼费用无论是否作为独立的诉讼请求，法院依法均须作出决定，而额外增加一个诉讼请求并引入相应的诉讼目标，法院反而还要对此作出实质审理（即判断被告是否违反了再协商义务），对于实践操作而言，徒增困扰，并无实益。

（二）产生解除权

受不利影响一方提出重新协商后，相对方不参与协商，或者不积极配合协商的，应否因此对受不利影响一方当事人发生解除权？有学者主张，相对方拒绝协商时，主动提出协商的当事人的重新协商义务消灭，不应当强迫他透过诉讼主张变更合同，应当赋予他选择解除合同的权利。郝丽燕教授亦认为，这实际也是诚信原则的要求，是对违反重新协商义务方的惩罚。解除合同权是受不利一方当事人的有效武器，可以督促对方当事人配合协商，双方共同为变更合同努力。

笔者认为，在中国法语境下，因对方不履行再协商义务而解除，欠缺规范基础，不应承认受不利影响方有解除权。以下，以相对方拒绝重新协商为例进行分析。

首先，重新协商义务，如前所述，属附随义务之一种，不是给付义务。《民法典》第563条第1款关于因违约而发生解除权，第2项与第3项均系针对「主要债务」之不履行，第4项虽未要求「主要债务」但要求因违约行为致使不能实现合同目的，如此因附随义务之不履行通常并不发生解除权，除非因附随义务之违反能够达到根本违约之严重程度，违反重新协商义务，依其规范目的，不在发生一般法定解除权例外之列。

另外，假设可以承认因重新协商义务之违反而发生解除权，是否会引发不良结果，也必须特别注意。令人担忧的是，意欲毁约之人有可能利用上述渠道要求对方重新协商，不获同意便解除合同，从而达到毁约而不承担责任的效果。正因为解除权的发生须受有严格的限制，在情势变更场合可否解除，如果当事人无法达成合意，中国大陆法采用司法裁判解除的模式，不像德国法那样直接赋予当事人以解除权。

（三）强制性合同调整或解消？

在既有的再协商义务论中，关于违反再协商义务的法律后果，有观点提出从制裁的角度强化再协商义务的效力，其所谓制裁，即「反其意而定之」（拂其意），具体体现是：1.希望维持原合同或解消的当事人违反再协商义务，如无正当理由拒绝相对方的再协商提议，无诚意交涉时，必须甘心忍受法院的强制性调整；2.希望调整合同的当事人违反再协商义务时， 或非此而丧失合同调整的可能性，将导致对该人不利的合同的解消；反之，本来就应该承认合同解消的当事人，违反再协商义务时，则不予解消合同而应维持原合同。这类观点不仅日本有，中国大陆也能见其足迹，因而在某种程度上具有普遍性，故有必要进一步辨析。

首先，所谓「强制性合同调整」，在中国法语境下指的是基于当事人的请求由法院或者仲裁机构变更，一旦判决变更生效，则具有强制执行力；其所谓合同解消，指的是由法院或者仲裁机构解除。依《民法典》第533条第2款，裁判者这时应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除。裁判的结果既有可能拂违反再协商义务方的意，也有可能拂提议再协商方的意，不管哪种情形，双方均应接受裁判结果。如果说该结果是对于违反再协商义务方的「惩罚」，在再协商提议方不如意场合，是不是也是一种「惩罚」呢？如此看来，将裁判结果与再协商义务相挂钩，是一把双刃剑；法理构造上完全无此挂钩的必要。

其次，《合同编通则解释》第32条第2款就裁判变更或者解除合同做出专门指引，限制自由裁量权，相应的考虑因素是「当事人请求」、「案件实际情况」、「公平原则」，没有像同条第3款提及「当事人重新协商的情况」，也难以将此评价因素与裁判变更或者解除直接挂钩。

最后，虽刻意区分违反再协商义务时的法律后果与再协商达不成合意时的法律后果 ， 却无法不面对第二层次的相同结果：请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同，Horn教授甚至认为「（行为基础丧失的）法律效果，是合同的调整或解消，再交涉不过是为达到这一目的的方法」；既然无论再协商义务履行与否，最终的结果是合同的变更或者解除，这时硬说前者实现了法律的惩罚功能，而后者只是情势变更的法律后果，确实不免让人费解。

至此，就情势变更构成场合产生的包括再协商在内的法效果，可以简单图示如下：

（完整图示欢迎登入【月旦知识库】参阅）

肆、结语

一、中国大陆《民法典》第533条明文规定情势变更，并将其法律后果区分两个层次：第一个层次尊重私人自治、提倡当事人透过协商自律解决；第二个层次是由人民法院或者仲裁机构进行的他律解决（变更或者解除合同）。中国大陆法受PICC及PECL之启发，引入「重新协商」之观念，成为此条规定的亮点。

二、对于作为第一层次「自律解决」核心概念的「重新协商」，《民法典》第533条第1款采取「权利」的表述，赋予了受不利影响的当事人以要求重新协商的权利。再协商权利属请求权，其权利人一旦开启再协商的启动键，双方当事人均负有依诚信原则及公平原则再协商的行为义务。

三、再协商义务属附随义务，是行为义务而非结果义务，以指引当事人如何行为为目的，并不具有强制当事人承诺或者必须达成合意的效果。

四、违反再协商义务可以引发损害赔偿责任，相应的请求权基础是《民法典》第500条或者第501条。

五、再协商「前置程序强制论」与中国大陆民事实体法、程序法以及既有司法实践均有不合，理应放弃，改采「鼓励谈判论」。依鼓励谈判论，尊重私人自治的再协商既可以在诉前进行，也可以在诉讼中进行。即便双方诉前未进行再协商，也并非构成不予受理或者裁判中止审理的事由，裁判者完全可以在审理过程中组织当事人再协商。

文字整理 | 黄毅

来源 月旦知识库