高雅瑾南京仲裁办案件承办一部秘书

【摘要】随着市场经济的建立、法制的完善、改革的推进，商事仲裁在尊重当事人意志、调节经济关系、弥补诉讼制度、促进社会和谐等方面发挥着重要作用。同时，受市场冲击，疫情影响，资不抵债的企业破产日益增多。企业破产被法院受理后，有关债务人已经开始的仲裁程序应当中止，等待管理人接管债务人的财产后继续进行。然而，当事人进入破产程序时，由于破产法在特定情况下具有修正实体法和程序法的功能特点，当破产企业所处的破产程序与仲裁程序发生交叉时，两者必然存在紧张的关系。如何协调这两个程序之间的紧张冲突，已成为一个不可回避的现实问题。本文从仲裁程序与破产程序发生交叉时间节点的不同，分析仲裁协议效力、仲裁程序处理、仲裁裁决的效力方面存在的问题，力求解决实务中程序交叉时的冲突。

【关键词】商事仲裁  破产程序  程序交叉

商事仲裁作为一种解决纠纷的法律制度，不仅有别于解决类似纠纷的司法和行政制度，而且也有别于当事人的自行解决和协商。与诉讼相比，它具有自愿性、快捷性、保密性的特点，在规范经济关系、补偿诉讼制度、促进社会和谐方面发挥着重要作用。随着市场经济的建立、法律制度的完善和改革的推进，越来越多的商事主体选择仲裁作为解决纠纷的方式。[1]同时，为了适应现代企业制度的需要，允许经营不善的企业退出经济领域，走向破产，已成为世界各国经济制度的重要组成部分。[2]破产受理后，为了避免破产财产的不当流失，债务人将禁止或限制管理和处分破产财产，与破产财产有关的行为统一由破产管理人负责处理，禁止破产债务人主动个别债权人进行债务清偿，破产程序具有较强的法定性。相比之下，仲裁程序始于债权人与债务人之间的仲裁协议，具有契约性质。因此，当一方当事人进入破产程序时，破产程序和仲裁程序之间必然存在紧张关系，要想协调两者发生的冲突，取决于仲裁程序和破产程序交叉的时间节点，笔者通过分析不同节点存在的问题，结合实践经验，力求协调两者之间的矛盾关系。

一、破产程序启动后业已存在的仲裁协议效力和仲裁程序问题

债权人和债务人在破产程序启动前签订的尚未进入仲裁程序的仲裁协议，在实践中会存在以下问题，债务人破产前签订的仲裁协议是双方当事人自愿提交仲裁的书面协议，双方当事人之间已经发生或者可能发生仲裁事项，此时，债务人启动了破产程序，是否将自动解除或变更此前订立的仲裁协议？如果在仲裁协议约束下的债权债务关系仍可通过仲裁程序解决，是否应当由破产管理人替代破产债务人作为仲裁程序的当事人？

（一）破产程序启动后业已存在的仲裁协议是否有效

《企业破产法》第二十条规定[3]，破产受理后，有关债务人已经开始的仲裁程序中止，待管理人接管债务人的财产后继续进行。但是，就破产受理时尚未开始仲裁的仲裁协议的效力这一关键问题，在《破产法司法解释三》出台之前，法律或司法解释均未作明文规定。值得肯定的是，《破产法司法解释三》第八条的规定[4]，肯定了当事人在破产前订立的仲裁协议所具有的拘束力，且仲裁协议的效力并不会因债务人进入破产程序而自动失效。实践中也表明人民法院对仲裁协议的支持态度，如北京海文众益商贸有限责任公司与北京市农工商开发贸易有限公司申请撤销仲裁裁决案[5]，法院均认定在破产前签订的仲裁协议效力不受到企业进入破产程序的影响。

但笔者认为，对这一条款不宜作扩张解释，破产前订立的仲裁协议并不具有绝对效力，而是受到两方面限制：第一，相关的债权债务纠纷是否具有可仲裁性，需要看相关事项是纯粹的破产事项（破产固有事项），还是非纯粹的破产事项（普通的民商事债权债务纠纷）；第二，对于破产前虽已签订仲裁协议但是尚未提起仲裁申请的争议，破产管理人可基于履职要求行使挑拣履行权，决定相关争议是仲裁还是诉讼。例如：1.《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十四条规定的可撤销的低价转让等欺诈破产行为、偏颇性清偿等个别清偿行为，第四十条规定的不得以破产受理后取得的债权进行抵销等禁止抵销的情形。这些规定所涉事项为破产法的固有事项，由破产管理人独立行使，债务人企业无权在破产前就这些争议签订仲裁协议。2.依据《企业破产法》第十八条、第三十一条第二款，如果涉及费用高昂等不利于债权人全体利益的仲裁协议，管理人有权选择解除或撤销仲裁协议。综上，《破产法司法解释三》第八条[6]对仲裁程序的优先性规定表明破产程序中并不排斥仲裁约定，如所约定事项符合可仲裁性，不影响破产程序的公共性，应当认定仲裁协议有效。

（二）破产程序启动后，破产管理人的仲裁地位

管理人接管破产企业，不仅接收企业的领导者权利，而且要接受一切与破产企业经济活动有关的一切权利，因此进入仲裁程序后，应由破产管理人替代破产债务人作为仲裁程序的当事人。过去，受到《企业破产法》第二十五条第一款第七项规定，“管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”和破产管理人性质的认定[7]的影响，我国绝大多数法院判例中都认为在破产债权确认诉讼中由于债务人享有实体权利、承担实体义务，而管理人只是依据法律规定执行破产事务，不享有对诉讼标的实体上的权利义务，因此破产管理人仅是破产企业的“诉讼代表人”[8]，而诉讼的当事人应仍是破产企业。但笔者认为，如仅将破产管理人视作破产企业“诉讼代表人”那么其变更为何会导致诉讼或仲裁的中止？破产法学界通常认为该条中诉讼中止的理由在于法定代表人的更换，而一般认为当债务人企业已选任有诉讼代理人时，即使法定代表人发生改变仍不会导致诉讼中止[9]。因此，将管理人地位界定为诉讼代表人存在着法律解释上的矛盾。因此，由于破产企业在破产程序中丧失当事人适格，为了保障管理人对破产事务的管理，在必要时应承认破产管理人作为新的适格当事人参与实施破产中的诉讼与仲裁[10]。

二、破产程序启动后，仲裁裁决尚未作出，已进行的仲裁程序问题

在债权人和债务人在破产程序启动前，双方因合同纠纷已经进入了仲裁程序，但仲裁裁决尚未作出之际，债务人破产案件被法院所受理。实践中存在的问题有：此时，未决的仲裁程序是否将被迫予以中止乃至终结？原仲裁请求是否因破产程序的出现进行强制性变更？

（一）关于已经开始的仲裁程序的中止与继续的制度运行问题

仲裁程序已经开始，由于当事人的仲裁行为，具有一定的程序效力，不仅对管理人具有约束力，而且影响整个程序法体系的稳定。根据《企业破产法》第二十条的规定，在破产管理人接管债务人财产之前，应当暂停仲裁程序，然后继续进行仲裁程序。但对于具体制度运行，立法与司法解释未作明确，在实践中，笔者认为此种情形应该赋予债权人选择权。以笔者承办的两件案件为例。其一，A公司仲裁请求B公司退还租赁房屋，支付欠付的租金。在案件正常推进中，B公司亦委托了仲裁代理人，并向仲裁庭提交了答辩状及证据材料，仲裁庭已做了庭审准备，并开庭审理了本案。庭后，B公司委托代理人告知仲裁庭，B公司已经向法院申请破产清算，仲裁程序需要中止，等待法院指定管理人，并由管理人确定已经进行的仲裁程序是否重新进行，以及是否继续委托B公司的代理人继续进行仲裁程序。仲裁程序因此中止，等待破产管理人确定后，债权人选择继续进行仲裁程序以确认债权，最终破产管理人认可了仲裁程序，并授权原代理人继续进行仲裁程序，仲裁庭依法做出了确认债权的裁决。债权人以仲裁裁决确认的债权向破产管理人申报债权。整个案件从立案到结案，总共经历近七个月的时间。虽然本案让渡了仲裁的快捷性特点，但破产程序期间既有仲裁继续进行符合经济利益上的要求，一方面，无论是仲裁还是司法审判都是会消耗资源和成本的，而司法的资源又是有限的，已有仲裁程序的继续进行能够避免另外开启程序所造成的诉讼资源的浪费；另一方面，迟到的正义即非正义，另行开启繁琐复杂的诉讼程序或单独向破产管理人申报债权可能会对当事人权利的实现造成不利益。其二，C公司仲裁请求D公司支付工程款，在仲裁过程中，D公司破产，仲裁程序中止，等待法院指定破产管理人。破产管理人确定后，C公司选择向破产管理人申报债权，破产管理人确认C公司债权，C公司对管理人确认的债权表无异议，债权人申请撤回仲裁申请。本案相较于前案就债权确认历时较短。笔者认为，为了避免资源的浪费，保障债权人的权利，破产程序进行前已经进行的仲裁程序应当继续进行，且因仲裁程序在先进行，在破产管理人确定后，应赋予债权人程序选择权，可以向破产管理人申报债权，也可以由仲裁庭继续确认债权。但是，破产程序已经启动，破产企业的债权人未申报债权的，不得直接申请仲裁确认债务关系。否则，仲裁机构将不予受理。原因是，债权人向管理人申报其债权是一项法律义务[11]。为确保所有债权人获得公平的赔偿，破产法明确规定了债权人声明复核、债权人会议核实、债权人异议等程序，以实现破产程序的效率和公平。个别债权人直接提交仲裁的行为严重浪费仲裁资源，还可能导致相关仲裁费用由所有债权人承担。2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条第3款规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。笔者认为，这一司法政策的精神对仲裁也同样适用。

（二）关于法院受理企业破产后仲裁请求的处理问题

基于公共政策的考量，仲裁一方当事人进入破产程序之后最终形成的仲裁裁决将会被赋予一种特殊性质。由于破产法上个别清偿的禁止，当仲裁裁决一方处于破产的处境时，即使将双方争议交付仲裁裁决，仲裁庭也无从要求破产管理人进行债权的支付，仅可期待通过仲裁实现对债权有效性或债权数额的确定，确认的债权应加入破产概括执行程序与其他债权一起统一受偿。因此，人民法院受理的企业破产申请后的仲裁案件应当只是确认性的财产、债务、财产诉讼。原则上，申请人的仲裁请求不应再包括仲裁费、停止侵权、清除障碍、消除危险、恢复、修理、重做、更换、继续履行等具体要求。仲裁申请人的仲裁请求不符合上述条件，申请人没有自愿申请变更仲裁请求的，仲裁机构应当向仲裁申请人解释和记录企业破产案件的特殊情况，允许其自行变更仲裁请求。申请人未作变更的，仲裁机构应当以说明书或者听证笔录予以记载，并在裁决书中注明。但仲裁机构不得随时以任何形式自行更改仲裁申请人的仲裁请求。仲裁申请人的仲裁请求不符合上述要求的，仲裁机构还应当按照《仲裁法》第七条的规定，按照实事求是、法律规定、公正合理的原则作出裁决。

三、破产程序启动后，仲裁裁决业已作出，对仲裁裁决效力的影响

在债权人与债务破产程序启动前，不仅经历了仲裁程序，而且仲裁裁决已经作出，此时破产程序启动，实践中存在的问题有：破产管理人对生效裁决确认的债权是否必须确认？破产管理人能否申请撤销仲裁裁决以及此类案件的管辖问题？仲裁裁决的执行问题？

（一）破产管理人对业已作出的仲裁裁决审核

根据《企业破产法》第五十七条[12]、第五十八条[13]，以及《破产法司法解释三》第七条进一步规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为依据宣告债权的有效法律文件确定的债权不正确，或者有证据证明债权人或者债务人通过诉讼、仲裁或者具有强制执行权的公证文件，恶意捏造债权债务的，应当依法向作出判决、裁定或者调解书的人民法院或者上级人民法院申请依照审判监督程序撤销有效法律文件。向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决或者公证的债务文件后，可以重新确定债务。因此，破产管理人不能直接调整仲裁裁决，也无权直接调整错误的仲裁裁决。如广东省广州市中级人民法院在广州市恒邦精细化工有限公司管理人、和富集团有限公司申请确认调解书效力纠纷案[14]中认为：仲裁裁决一裁终局，破产公司管理人对仲裁调解书有异议的，应依照法定程序申请撤销或者不予执行。因此，债权人以生效仲裁文书向管理人申报债权的，管理人应当予以确认，但如管理人认为仲裁文书存在恶意虚构债权债务的，不能直接不予确认，可以先归类为暂缓确认债权，同时有权向法院提起撤销仲裁裁决之诉或不予执行仲裁裁决之诉，根据法院司法审查的结果进行最终确认。

（二）破产管理人申请撤销仲裁裁决的管辖问题

基于管理人认为仲裁文书存在恶意虚构债权债务的，有权向法院提起撤销仲裁裁

决之诉或不予执行仲裁裁决的立法意图，根据《仲裁法》第五十八条规定：“当事人申请撤销仲裁裁决的案件，应当由仲裁委员会所在地的中级人民法院管。”而《企业破产法》第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”《破产法司法解释三》第七条规定：“管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”因此，在实践中就会出现管辖冲突。有一种观点认为，仲裁程序采用一种仲裁终局制度，自作出仲裁裁决之日起生效。基于此，仲裁裁决与生效判决具有同等效力。因此，管理人认为仲裁文书确认的债权经审查不成立的，应向仲裁委员会所在地的中级人民法院提起诉讼，撤销仲裁裁决。在实践中，另一种观点认为破产管理人应当选择向受理破产案件的人民法院提起诉讼。以E公司、F公司申请撤销仲裁裁决案为例。本案中，两公司存在合同关系，其中约定因合同所产生的纠纷提交至中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。后双方在履约期间发生争议，贸仲作出仲裁裁决后，F公司向深圳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。[15]本案一审法院、二审法院以有关该公司的民事诉讼只能向深圳中院即破产受理法院提起为由驳回了E公司的管辖权异议。

笔者认为，当然，根据《仲裁法》第58条，对申请撤销仲裁裁决具有管辖权的法院是仲裁委员会所在地的中级法院。这种类型的法院在处理仲裁司法审查案件方面有着丰富的经验，可以更好地保证案件的质量，避免对裁决的异议。但是，破产程序关乎社会公共利益的实现，其所确立的集中统一清偿的理念排除了个别债权人依据仲裁协议寻求的救济。相应地，由破产法院对申请撤销据以作为确认债权依据的仲裁裁决案件进行专属管辖，应当优先适用上述法律和司法解释的规定确定管辖，也更有利于维护公正价值。[16]因此，法院受理裁定后，有关债权待决，暂不予以承认；撤销申请被驳回的，管理人应当根据有效裁定确认债权;法院决定撤销裁定的，管理人应当依法确认或者拒绝确认债权；异议一方有权提出债务确认请求，寻求救济。

四、结语

破产程序是集中处理公共利益的纠纷解决机制，具有社会取向，强调社会本位；仲裁程序是自主高效的解除双方之间纠纷解决机制，强调个人本位。因此，两者的分歧和冲突是显而易见的。然而，两者之间的冲突并非不可调和。关键体现的是一种价值权衡与利益平衡的思维，由于破产关系到社会的公共利益，因此仲裁在破产程序中的应用难免就需要一些让步，此时又要考虑到两者的法律体系能否自洽的问题。总结而言，破产程序与仲裁程序的协调要求其一尊重两者法本位上的差异，并秉承社会本位优先原则，即承认破产规则的优先性，仲裁程序在处理破产争议时应配合破产法法定协调的需要作出相应的调整，以保护社会公共利益；其二应重视仲裁程序在处理争议问题上的重要作用，在仲裁个人本位的实现有利于破产社会本位的实现时，破产程序应对仲裁程序的约定性质保持谦抑，并尊重当事人之间的意思自治。我国现行法律应明确规定仲裁与破产程序的协调规则，避免给司法工作者和市场交易主体在法律适用上带来不便，从而引发诸多理论争议。

附：高雅瑾，南京仲裁委员会，13805157896，gaoyajin@njzc.org.cn,南京市鼓楼区广州路189号民防大厦26楼111室。

[1]据司法部公布的全国仲裁机构的商事仲裁案件数量，2021年，中国仲裁事业以这样的数据，呈上了一份优异的答卷。据统计，全国270家仲裁机构在2021年受理案件共计415889件，标的额达8593亿余元，其中标的额再创新高。虽然2022年全国仲裁机构的案件数量还没有正式公布，可以预见的是总体呈现上升态势。

[2]2023年3月7日，最高人民法院报告中指出，人民法院着眼促进市场要素资源高效配置，加强破产审判工作，破产案件审理数量呈现逐年增长态势。五年来，审结破产案件4.7万件，涉及债权6.3万亿元，对仍有市场潜力的高负债企业通过依法重整实现重生，对资不抵债、拯救无望的企业宣告破产，实现市场出清。审结破产重整案件2801件，盘活资产3.4万亿元，帮助3285个企业摆脱困境，稳住92.3万名员工就业岗位。

[3]《企业破产法》第二十条：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

[4]《破产法司法解释三》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”

[5]北京市第四中级人民法院（2019）京04民特602号。

[6]《破产法司法解释三》第八条：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。

[7]我国法律上破产管理人性质有债权人代表说、债务人代表说、职务说、破产财团代表说、法定机构说等，由于债权人代表说与债务人代表说无法说明管理人等独立地位，更多的争论集中于后三种学说，但是，无论采哪种学说的观点，破产管理人都将丧失当事人适格。

[8]“诉讼代表人”是学理上的概念，而并非民事诉讼法意义上的概念，其法律概念是指代表人制度。 

[9]参见张卫平：《诉讼系属中实体变更的程序应对》，载《环球法律评论》2018年第1期。 

[10]参见金春：《破产法视角下的仲裁：实体与程序》，载《当代法学》2018年第5期。 

[11]《企业破产法》第48条规定：债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。

[12]《企业破产法》第五十七条：管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。

[13]《企业破产法》第五十八条：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

[14]广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终8023号。

[15]广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民特1589号民事裁定书；广东省高级人民法院（2020）粤民辖终85号民事裁定书。

[16]参见马更新：《破产程序与民刑交叉的衔接与协调》，载陈夏红、闻芳谊主编：《破产重整实务指南》，法律出版社2019年版，第283页。