我国建设工程仲裁中专家辅助人制度刍议

——兼从国内仲裁机构规则分析

宋云云

摘要：建设工程纠纷往往具有较强的专业性，技术难点多，时间跨度大。仲裁以公正、专业、高效著称，在建设工程仲裁中适用专家辅助人制度，有利于仲裁庭查明快速案件事实，防止建设工程仲裁“以鉴代审”，久拖不裁。本文从我国民事诉讼中关于专家辅助人制度由来着手，通过分析国内仲裁机构关于专家辅助人（证人）的规定，介绍建设工程仲裁案件专家辅助人的定位及价值，并就完善建设工程仲裁中专家辅助人制度提出建议。

一、我国民事诉讼中专家辅助人制度的由来及定位

（一）民事诉讼中专家辅助人制度的由来

专家辅助人不是一个法定名词[1]，是学界就民事诉讼活动中“有专门知识的人”的一种称谓，以下梳理我国民事诉讼法律规范中关于专家辅助人的规定。

在我国民事诉讼规范性文件层面，最早规定专家辅助人制度的是2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第61条首次对“专门知识的人”即专家辅助人作出了规定，即当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人就案件中的专业问题进行对质，具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。这是我国基本法律层面首次规定有专门知识的人，明确专门知识的人在庭审中既可以对鉴定意见提出意见，也可以就专业问题提出意见。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释>》第122和123条进一步细化了有专门知识的人出庭的具体问题，如申请人的申请方式、证据类型、费用负担以及询问方式等，并首次提出“具有专门知识的人”在仲裁庭上就专业问题提出的意见视为当事人陈述，并提出“具有专门知识的人”参与民事诉讼程序的活动，包括了：对鉴定意见进行质证、对案件事实所涉及的专业问题提出意见，以及当事人各自申请的“具有专门知识的人”可以就案件中的有关问题进行对质。2019年新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第83条又进一步规定，申请有专门知识的人出庭，当事人应当在申请书中“载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的”。2022年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第82条仍保持原民事诉讼法中的内容，并没有就该制度更进一步的细化。随着相关法律与证据规则不断出台，进一步明确了专家辅助人的法律角色，这是司法实务凝练的结果以及理性的回归，从我国现有民事诉讼法律规范来看，专家辅助人程序的启动以当事人的申请为前提，对于专家辅助人的介入也有相对较为具体的规定，但是不可回避的专家辅助人的资格认定[2]、专家辅助人质询意见的采纳等基本情况，仍然没有给出明确的意见。

（二）民事诉讼中专家辅助人的定位

从我国民事诉讼法律规范的定义可以看出，法院审理案件中启动的专家辅助人程序，以当事人申请为主。而所谓专家辅助人指的是受当事人聘请就专业技术问题进行陈述、说明、解释以及对有关鉴定意见或其他涉及专业性问题发表质证意见的专业人士，专家辅助人能够就专业问题给出客观、科学的专业意见。

笔者认为，专家辅助人，从其词源来分析，首先是有专门知识的人，其次作用是辅助，即有专门知识的人提供辅助作用。从现有民事诉讼法律规定的文意理解，其功能和本质更多为了帮助当事人对专业问题进行质证、对质以及对专业问题提出意见，而帮助法庭查明事实或者帮助法官理解专门问题则仅仅是间接的功能。辅助的对象主要是当事人，而非案件事实的审理者。根据民诉法司法解释，专家辅助人意见被视为当事人陈述，这一司法解释使得专家辅助人在出具意见的时候天然地站在当事人的立场上去衡量与考虑，故而，在民事诉讼过程中更多地将专家辅助人定位为当事人的辅助人。而本文拟讨论的是建设工程仲裁中的专家辅助人制度，与民事诉讼活动中的专家辅助人又有不同，所以其定位并不完全相同。

二、专家辅助人在建设工程仲裁中的定位

因为商事仲裁不同于民事诉讼，从我国现有的仲裁实践来看，仲裁中的专家辅助人并不主要是服务当事人，而是仲裁庭依据案件审理的需要而启动的程序，其本质是有专门知识的人通过其专业知识帮助当事人或仲裁庭解释专业技术问题，对专业技术问题给出专业意见，其意见是否采纳，最终由仲裁庭予以认定。专家辅助人在仲裁中具有天然的优势，原因是其与民事诉讼中专家辅助人定位不同，在建设工程仲裁中专家辅助人的地位其实与商事仲裁中的定位具有一致性。

我国仲裁法第44条规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。由此可见，现行仲裁法和仲裁法司法解释等相关法律法规仅仅是对仲裁中的鉴定程序进行了规定，均没有关于专家辅助人制度的内容。仲裁程序的灵活性是仲裁的灵魂，在仲裁法没有规定专家辅助人制度时，基于仲裁实践的需要，国内多家仲裁机构则在其仲裁规则中对专家辅助人或者专家证人等制度进行了规定，而仲裁规则是商事仲裁审理的重要依据，是仲裁程序的生命线，笔者简单梳理了国内几家仲裁机构仲裁规则中关于专家辅助人的规定，从而进一步分析建设工程仲裁中专家辅助人的定位。

《南京仲裁委员会仲裁规则》第38条规定了专家证人制度：（一）当事人可以书面申请一至两名专家证人出庭，对鉴定意见或者案件事实所涉及的专业问题提出意见。书面申请应当包括专家证人的身份信息、联系方式以及拟证明的专业问题等内容，并附专家证人的身份证明文件及具备相关专门知识的证明文件。是否同意，由仲裁庭决定。（二）仲裁庭可以对出庭的专家证人进行询问。经仲裁庭许可，当事人可以对出庭的专家证人进行询问。当事人各自申请的专家证人可以就案件中的有关问题进行互相询问。（三）专家证人不得参与专业问题之外的审理活动。

《上海仲裁委员会仲裁规则》第45条规定了专家报告和鉴定意见制度：（一）仲裁庭认为必要的，或者当事人提出申请且经仲裁庭同意的，仲裁庭可以决定聘请专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。（二）仲裁庭可以通知当事人在一定期限内共同选定专家证人或者鉴定人；不能共同选定的，由仲裁庭指定。……（六）仲裁庭认为其指定或当事人共同选定的专家证人或鉴定人有必要出庭的，或者当事人申请专家证人或鉴定人出庭的，专家证人或鉴定人应当在提交专家报告或鉴定意见后参加开庭。开庭时，当事人有权向专家证人或鉴定人提问。

《普洱仲裁委员会仲裁规则》第37条规定了仲裁庭指定的专家：（一）当事人申请且经仲裁庭同意，或仲裁庭认为有必要，可就案件的专门性问题向一名或数名专家咨询。（二）当事人有义务向专家提供任何有关资料。（三）仲裁庭可要求专家就案件的专门性问题所提出的报告到庭作出说明和解释。（四）当事人应当按照约定或仲裁庭确定的比例按期预交专家费用。不预交的，视为撤回申请；或承担相应法律后果。第41条规定专家咨询制度：（一）当事人申请且经仲裁庭同意，或者仲裁庭认为有必要，可以就案件的专门性问题向一名或者数名专家咨询。（二）当事人有义务向专家提供任何有关资料。（三）仲裁庭可以要求专家就案件的专门性问题所提出的报告到庭作出说明和解释。（四）当事人应当按照约定或者仲裁庭确定的比例按期预交专家费用。不预交的，视为撤回申请或者承担相应法律后果。

《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第44条规定了专家报告及鉴定报告：（一）仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或自然人。（二）仲裁庭有权要求当事人、当事人也有义务向专家或鉴定人提供或出示任何有关资料、文件或财产、实物，以供专家或鉴定人审阅、检验或鉴定。（三）专家报告和鉴定报告的副本应转交当事人，给予当事人提出意见的机会。一方当事人要求专家或鉴定人参加开庭的，经仲裁庭同意，专家或鉴定人应参加开庭,并在仲裁庭认为必要时就所作出的报告进行解释。

《广州仲裁委员会仲裁规则》第81条规定了专家咨询制度：（一）本会或者仲裁庭认为有必要，可以就重大疑难案件的处理提请专家咨询委员会或者有关专业委员会提供咨询意见。（二）仲裁庭应当在审慎、充分地考虑有关咨询意见后，独立、公正、负责地作出决定、裁决。

通过仲裁规则分析，有的机构是直接在规则中明确专家证人制度；有的机构在仲裁规则中规定为专家报告制度，且与鉴定制度并举；还有的机构在仲裁规则中规定为专家咨询会制度。笔者认为，凡是在仲裁程序中涉及到征询专家意见的制度应统称为仲裁中专家辅助人制度。从现有仲裁机构的仲裁规则来看，专家辅助人制度的启动方式有三种，一种是当事人申请，且仲裁庭认为有必要，一种是仲裁庭认为有必要主动启动；还有一种是仲裁委员会认为有必要，也可以启动专家咨询。笔者认为，无论是当事人主动申请，还是仲裁庭认为必要而要求当事人提供专家名单或者仲裁庭在满足特定条件下选择专家辅助人，都可以启动专家辅助人程序。

通过梳理规则还发现，除极个别机构如广州仲裁委员会的专家咨询制度则是直接反馈于仲裁庭，对专家咨询会的意见最终由仲裁庭进行判断外，现行多家仲裁机构的仲裁规则中专家出具的专家报告与鉴定意见具有相同的法律地位，具有中立性，并不当然代表一方的意见，而是必须同时接受双方当事人的质证。因此，在建设工程仲裁中，专家辅助人的定位相对具有中立性，更多是方便仲裁庭查明案件事实，对仲裁庭而言，是其审理和判断的专业技术问题的重要参考，但是否予以采纳则由其最终进行决断。

三、专家辅助人在建设工程仲裁中的价值

建设工程纠纷具有较强的专业性、复杂性，在该类纠纷中启动专家辅助人程序更有意义和价值，在建设工程仲裁中专家辅助人的定位也与民事诉讼中的定位不同，因此在建设工程仲裁案件中专家辅助人制度具有以下价值：

（一）保障建设工程仲裁的公正性

商事仲裁不同于民事诉讼活动，民事诉讼活动主要是职权主义，而商事仲裁更加尊重当事人的意思自治，更近似于英美法系的当事人主义，在充分尊重当事人意思自治同时，更注重实体与程序正义的并行。在建设工程仲裁中启动专家辅助人制度，专家辅助人到庭接受交叉询问以及仲裁庭发问，专家辅助人就同一个专业问题接受不同角度的拷问，可以更为客观准确地分析专业问题，给出其全面的专业建议[3]。此外，仲裁机构可以根据仲裁实践的需要，及时调整仲裁规则，在仲裁规则中明确专家证人的回避以及专家意见的质证程序等，最大程度上查明建设工程纠纷中的案件事实，从而确保仲裁的公正性。

（二）提升建设工程仲裁的专业性

仲裁具有专业性，仲裁员往往是行业内的专家，然而随着社会的进步，社会分工越来越细化，越是专才的人，他的领域往往越是狭窄。因此，即便在大概念下是专业人士，仲裁员往往仍需要专业真正对口的专家来帮助他，而专家辅助人制度就能起到这种作用。在专家辅助人制度完备的情况下，一个略懂专业、能够听懂专家证人证词的胜任的仲裁庭完全可以根据专家证人的证词，结合自己的专业知识，并依据其他证据对案件作出正确的裁决。[4]在实践中，当事人聘请的专家辅助人可以是建设工程领域的权威专家，对建设工程中所涉及的专业技术知识可以有较好的把握。启动专家辅助人程序，可以在一定程度上辅助仲裁庭提升仲裁的专业性。笔者承办的一起建设工程仲裁案件中，仲裁庭为了查明专业技术问题，启动了专家辅助人制度，请双方当事人各自提出专家证人名单，在审核专家资质后，双方当事人对专家证人的出庭身份发表意见，后通过专家证人到庭，帮助仲裁庭审查建设工程中的专业事实，进而公正、及时审理建设工程仲裁案件。

（三）提高建设工程仲裁的效率

仲裁相较于诉讼而言，更加注重效率。在建设工程仲裁实践中，启动专家辅助人程序，可以提高仲裁效率。笔者经办的一起案件，针对专业性问题，仲裁庭在是否启动鉴定程序之前，要求双方提供专家证人名单，请专家证人到庭陈述专业问题，并由双方当事人交叉询问，仲裁庭也进行询问，其启动专家证人时已明确告知各方，考虑到本案涉及技术问题，要求专家辅助人出庭主要是帮助仲裁庭了解案件事实，并不代表仲裁庭认可或不认可任何一方的观点，更不代表仲裁接受或不接受申请人的鉴定申请。通过该专家证人的当庭论述，仲裁庭厘清了基本的技术问题，认为没有启动鉴定的必要性，并对双方进行释明，得到双方的一致确认与同意，高效地推动了仲裁程序。

（四）维护当事人的仲裁权利

在建设工程仲裁案件中，相较于便利当事人，保障当事人合法权利的行使是第一位的，而专家辅助人参与到建设工程仲裁中是保障当事人行使合法权利的一大重要举措。建设工程仲裁的当事人及其诉讼代理人往往缺乏专业知识背景，其对鉴定意见的质证流于形式，无法真正产生对抗鉴定人的效果。这种弱质证效果，会导致错误的鉴定意见无法及时发现而作为定案根据，造成技术事实认定错误，还会导致重新鉴定，造成资源的浪费。专家辅助人通过其掌握的专业知识或经验，以专业的视角来审视监督鉴定人的行为，可以很大程度上遏制违规鉴定的发生，减少重新鉴定[5]。启动专家辅助程序，可以让不具备相应专业知识的当事人的质证权利发挥到实处，保障了当事人的仲裁权利。

四、完善建设工程仲裁中专家辅助人制度的建议

专家辅助人制度在建设工程仲裁案件中具有优越性，但是在建设工程仲裁实践中启动专家辅助人程序的案件为数较少，在建设工程仲裁纠纷中鉴定人的适用率更是远远高于专家辅助人的适用率，究其原因不外乎专家辅助人资质标准认定不明晰，对专家意见的采信规则不明确等等。基于仲裁公正性、效率性及专业性的考虑，就进一步完善建设工程中专家辅助人制度，笔者认为需要从以下几个方面着手： 

（一）明确专家辅助人程序的启动必要性

专家辅助人制度会在一定程度上帮助仲裁庭查明案件事实，但是基于建设工程仲裁案件的特点，对于是否启动专家辅助人程序，根据现有多家仲裁机构的规则可以发现，对于专家辅助人程序，除笔者梳理的广州仲裁委员会仲裁规则中对于仲裁机构认为需要启动专家咨询会的外，其余都是将专家辅助人程序是否启动的决定权交由仲裁庭进行最终的确认。仲裁庭可以根据个案情况，在确保公正的前提下，对专家辅助人制度的启动适用谨慎的启动权。因为专家辅助人制度是为了提升仲裁的公正性及效率性，在并非必须或者会过分增加当事人讼累的情况下，仲裁庭有权拒绝启动专家辅助人制度。

（二）明确专家辅助人资质认定标准

在建设工程仲裁中启动专家辅助人制度，首先必须要明确专家辅助人的资质认定标准，专家辅助人的专业能力是确保建设工程仲裁中专家辅助人制度有效运行的重要条件，也是仲裁庭对其进行必要性形式审查的重要内容。我国现行法律仅要求出庭的专家辅助人具有专门知识，并没有细化标准。国内多家仲裁机构的仲裁规则对于专家辅助人的资质标准也没有细化，这就造成实践中对专家辅助人资质审查的标准不确定。笔者认为在专家辅助人的资质审查方面，应当确保专家证人胜任，既具有专业知识和实践经验，尤其是后者，且直至作证时，该专家证人仍为该领域的从业人员；另一方面应当体现专家证人与鉴定人的区别，即在各种资格证书、认证证书方面放低门槛[6]。在具体审核专家辅助人的资质时，当仲裁庭在收到涉案专家辅助人资质的证明材料并进行审核后，在最终确定是否接受通知对方当事人对其进行查阅，如果有异议，可以提出，从而在庭前就可以使双方当事人就专家辅助人的资质进行对抗，从而可以更加清楚地查清该专家辅助人的专业背景，提升专家辅助人资质的可靠性。具体到建设工程仲裁中，采用“技能+工作经验”的固定资格原则更为适宜。至少需到达一定的专业技能级别，并拥有丰富实践经验者，才有担任专家证人并切实履职的可能。[7] 

（三）明确对专家意见的采信规则

《南京仲裁委员会仲裁规则》第40条规定：鉴定意见及专家意见，由仲裁庭决定是否采纳。《普洱仲裁委员会仲裁规则》第43条规定：鉴定报告、专家报告由仲裁庭决定是否采纳。从上述两家仲裁机构的仲裁规则可以看出，专家辅助人的意见最终是否采纳由仲裁庭进行决定。笔者认为，要充分发挥专家辅助人制度在建设工程仲裁案件中的作用，就必须要对专家意见给出明确的回应，这样才能体现专家辅助人制度的价值。而仲裁庭对专家辅助人意见的明确回应主要体现为：如果仲裁庭启动了专家辅助人程序，对于专家辅助人的意见应当给出明确的认证意见，在裁决书中对于专家的意见给出相应的回应。如果仲裁庭决定采信其意见，要说明其进行采信的原因和理由，如果决定不予采信，那么也应当在裁决书中说明其不采信专家辅助人意见的原因。

[1] 赵杰：《论民事诉讼中专家辅助人的法律定位》，载《鉴定制度》2011年第6期，第6页。

[2] 戴昌旵，吴正鑫：《民事诉讼中专家辅助人制度实证研究》，载《中国司法鉴定》2021年第3期，第84页。

[3] 范铭超：《论我国商事仲裁中构建专家证人制度》，载《法治论丛》，2005年第20卷第1期，第120页。

[4] 范铭超：《论我国商事仲裁中构建专家证人制度》，载《法治论丛》，2005年第20卷第1期，第121页。

[5] 胡平：《论专家辅助人制度在我国专家诉讼中的适用》，山西大学2020届硕士学位论文，第5页。

[6] 范铭超：《论我国商事仲裁中构建专家证人制度》，载《法治论丛》，2005年第20卷第1期，第121页。

[7] 何铁军，张建：《国际建设工程争议解决中专家证据机制研究》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第5期，第111页。